Contratos de concesión: ¿qué son y qué debes tener en cuenta?

Las concesiones se presentan desde épocas antiguas en donde el Faraón de Egipto cedía tierras a la orilla del río para que allí las personas que administraban los centros de cultivos lograran cosechar, a cambio de una porción de la cosecha, en este acuerdo se puede observar elementos esenciales de una concesión.

Actualmente, estos tipos de concesiones han variado pero su esencia se mantiene. Durante la ejecución de los proyectos de Hidrocarburos, Infraestructura y Telecomunicaciones en el país, las empresas parten de los contratos de concesión por la prestación de un servicio.

Es un contrato en el que las diferentes partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y, la otra, a pagar por este goce, obra o servicio a un precio determinado, de acuerdo con lo estipulado en un acuerdo firmado por las partes. A continuación, más detalles sobre la definición de contrato de concesión:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Por su parte, en la Sentencia C-250 de 1996, la Corte Constitucional explicó que el contrato de concesión se caracteriza por permitir a los particulares participar en la ejecución de funciones públicas, bajo un régimen especial de colaboración con el Estado. Según la Corte, este contrato implica una delegación condicionada y vigilada, en la que el concesionario asume riesgos y responsabilidades propias del servicio o de la obra encomendada, actuando siempre bajo la dirección y supervisión de la entidad estatal. Además, se resalta que la finalidad del contrato de concesión es garantizar la eficiencia, continuidad y calidad en la prestación de servicios o en la ejecución de obras públicas.

Los contratos de concesión en Colombia involucran dos sujetos principales: la entidad concedente y el concesionario. Cada uno tiene roles, responsabilidades y obligaciones claramente definidas, lo que permite que este tipo de contrato funcione como un mecanismo de colaboración entre el sector público y el sector privado para el desarrollo de obras o la prestación de servicios públicos.

También conocida como la parte contratante estatal, es una entidad pública facultada para celebrar contratos de concesión. Estas entidades pueden ser del orden nacional, departamental o municipal, y tienen como función garantizar la adecuada prestación de servicios públicos o la ejecución de obras que beneficien a la comunidad. La entidad concedente actúa como titular del servicio público o como propietaria de la infraestructura que se va a construir, mantener o explotar, y transfiere al concesionario, por medio del contrato, la responsabilidad de llevar a cabo esas actividades.

Sin embargo, esta delegación no implica una desvinculación del Estado frente al servicio o la obra: la entidad concedente mantiene la titularidad, así como el deber de supervisar, controlar y garantizar que el concesionario cumpla con las condiciones del contrato, las normas legales y los estándares de calidad exigidos.

Es una persona natural o jurídica, del sector privado o mixto, que asume por contrato la responsabilidad de ejecutar una obra o prestar un servicio público. El concesionario actúa por su cuenta y riesgo, lo que significa que asume tanto los costos operativos y financieros como los riesgos asociados al proyecto. Este riesgo incluye factores como la demanda del servicio, los costos de construcción o mantenimiento, y las condiciones del entorno económico o social.

El concesionario obtiene a cambio una contraprestación, que puede darse en diversas formas: tarifas cobradas a los usuarios, derechos de explotación, pagos periódicos del Estado, participación en los ingresos del proyecto, entre otros. Esta retribución se pacta previamente y puede combinar varias fuentes dependiendo de la naturaleza del contrato.

La entidad estatal es quien celebra el contrato actuando como concedente. Este tipo de contrato solo puede ser celebrado por una entidad pública con competencia legal, que transfiere al concesionario ciertas actividades relacionadas con servicios públicos o infraestructura. La Sentencia C-250 de 1996 refuerza que el contrato de concesión es una herramienta mediante la cual el Estado delega funciones públicas sin perder su carácter de garante del interés general.

Uno de los elementos esenciales del contrato de concesión es que el concesionario actúa por su cuenta y riesgo, es decir, asume las responsabilidades operativas, técnicas y financieras del proyecto. Este reemplaza al Estado en la ejecución de las actividades pero no en la titularidad ni en la función de control. La Corte aclara que esto forma parte de una colaboración vigilada, donde el concesionario debe garantizar la prestación eficiente y continua del servicio o la ejecución adecuada de la obra.

Durante toda la ejecución del contrato, la entidad concedente mantiene el control y la supervisión sobre las actividades del concesionario. Este control no es opcional ni simbólico: forma parte del deber constitucional del Estado de proteger el interés público. La vigilancia incluye inspecciones, auditorías, seguimiento técnico, jurídico y financiero, y puede incluir la aplicación de sanciones en caso de incumplimiento.

El contrato debe establecer claramente las formas de remuneración del concesionario. Esta puede consistir en tarifas cobradas a los usuarios, derechos de explotación, tasas, participación en ingresos, pagos únicos o periódicos por parte del Estado, entre otros. Según la Sentencia C-250 de 1996, esta contraprestación debe reflejar el equilibrio entre la inversión del concesionario, los riesgos asumidos y la rentabilidad esperada.

En algunos contratos de concesión se contempla la construcción de obras o la adecuación de bienes para el uso público. Estos bienes pueden revertir al Estado al finalizar el contrato, lo cual se conoce como cláusula de reversión, la cual, según la Corte, tiene como finalidad garantizar que los bienes usados para prestar el servicio continúen siendo aprovechados por la sociedad, sin necesidad de compensación económica adicional, ya que su valor se considera amortizado durante el contrato.

En Colombia, los contratos de concesión tienen como objeto principal permitir que una entidad estatal delegue en un particular, denominado concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinado al servicio o uso público. Esta delegación se realiza bajo la vigilancia y control de la entidad concedente y por cuenta y riesgo del concesionario. La remuneración al concesionario puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, entre otras modalidades acordadas entre las partes. Este marco permite al Estado garantizar una eficiente y continua prestación de servicios y una óptima explotación de bienes estatales, involucrando al sector privado en actividades de interés público.

Esta concesión tiene como objeto la explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien de dominio público, ya sea fiscal o de uso público. 

Pero estas modalidades no determinan la forma en que se circunscriben los contratos de concesión.

Según el Consejo de Estado: “El contrato de concesión no solo se celebra para las prestación de servicios públicos, sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público”. 

Para realizar el proceso de la reversión de los contratos de concesión el Consejo de Estado argumenta, que:

“Al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos directamente afectados y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio…, pasarán ipso-facto a ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial contratante- como accesorios a esta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a favor del contratista. En relación con el contrato de concesión, cuando opera la reversión, no se consolida derecho a compensación alguna en favor del concesionario, existiendo en cabeza de éste una remuneración que se ha ido produciendo en la medida en que el contrato se encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo que le permite amortizar los costos de la inversión”.

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